原文首发于知乎回答：知乎原文链接

网上总有人在炒作所谓：“出轨（通奸）没有法律后果…你老婆怎么怎么样…”

然后再发点“你法我笑”、“法院全是知心大姐姐…”之类的弹幕

谁告诉你出轨（通奸）不用负法律责任的？

还是说你想让出轨者全留上刑事犯罪的案底，用最残忍的刑事手段于以规制？

先审题：通奸（tōng jiān），指有配偶者与他人自愿发生婚外性行为，属外遇范畴。

我们先来看为什么出轨等行为不能用刑法规制：

首先，在刑法理论，构成犯罪三要件，即构成要件符合性、违法性、有责性之外，现代刑法还要充分考虑法益侵害性与刑法的谦抑性，也即，不是每个在道德上可谴责的行为都要为刑法所规制的。

其二，有配偶者与他人自愿发生性行为的结果=会受到道德谴责这一点实际上并不存在必然性，例如夫妻双方有特殊性癖、开放式婚姻等情况，连在道德上的可谴责性都没有，怎么会为刑法所规制呢？

换言之，如果真的将“有配偶者与他人自愿发生婚外性行为”这一行为构罪，那么法律就会侵入公民的日常生活范畴，不论夫妻双方意愿，不论有无社会影响，但凡存在该行为者，一律关进大牢，在题主看来，这是对公民权利的保障还是践踏呢？

再者，也就是我在开头所说的，谁告诉你出轨不用负法律责任的？

如果夫妻中一方背叛婚姻，与婚外第三人自愿发生性行为且确有其事的，那这属于《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编明文规制的范畴啊，谁告诉你没有法律后果的？

夫妻应当互相忠实、互相尊重、互相关心、互相扶助

也即，在夫妻任何一方发现对方有通奸及一切背叛婚姻的事实，并采取录音、录像或其他能有效证明对方违反夫妻双方互相忠诚的义务的，采取法律手段，对方不禁会在离婚后的财产分割中受到不利影响，还会被要求承担惩罚性赔偿，在子女抚养权争夺中，法院也会综合考虑其行为对家庭稳定的影响。

综上，不将出轨纳入刑罚处罚是恪守刑法谦益性的必要，认为出轨不用承担法律后果，其实是一种误读。